Por: Marcela Oliveira[1]
Supervisão: Felipe Ansaloni[2]
I – Introdução
A condução de certames públicos demanda cada vez mais técnica, planejamento e conformidade com os preceitos legais da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021). Para os gestores de consórcios públicos, que frequentemente contratam serviços especializados — como na área da saúde —, o desafio é ainda maior, sobretudo diante da complexidade que envolve a correta aplicação dos dispositivos legais.
Uma decisão do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (TCE/MG), proferida no Processo nº 1101543, reacendeu o debate sobre uma prática específica em consórcios intermunicipais: a declaração de fracasso de um certame sem a devida negociação com o licitante classificado em segundo lugar, após a desclassificação do primeiro. O ponto central dessa controvérsia é se, ao convocar o segundo colocado, a administração pode exigir que ele mantenha o preço ofertado pelo licitante desclassificado. Com a Lei nº 14.133/21 (Nova Lei de Licitações) em vigor, é crucial analisar se a nova legislação oferece diretrizes claras para evitar equívocos como os apontados pelo TCE/MG.
Este artigo explora essa questão, oferecendo recomendações práticas tanto para gestores de consórcios públicos quanto para empresários que atuam nesses processos.
II – O Entendimento do TCE/MG sobre Convocação de Remanescentes
A decisão do TCE/MG no Processo 1101543 abordou uma situação comum em pregões realizados por consórcios intermunicipais: a desclassificação ou inabilitação do licitante classificado em primeiro lugar. No caso analisado, o consórcio intermunicipal convocou o segundo colocado para prestar os serviços pelo mesmo preço ofertado pelo primeiro colocado, sem realizar nova negociação baseada na proposta remanescente:
DENÚNCIA. CONSÓRCIO INTERMUNICIPAL. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA ESPECIALIZADA PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONSULTAS MÉDICAS EM DERMATOLOGIA. ATO IRREGULAR PRATICADO NA CONDUÇÃO DE PREGÃO PRESENCIAL. CONVOCAÇÃO DO AUTOR DA SEGUNDA MELHOR PROPOSTA PARA PRESTAR OS SERVIÇOS PELO MESMO PREÇO OFERTADO POR LICITANTE ALIJADO DA LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE NEGOCIAÇÃO COM BASE NA PROPOSTA REMANESCENTE. DECLARAÇÃO INDEVIDA DO FRACASSO DO CERTAME. IRREGULARIDADE. VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 4º, INCISOS XVI E XVII, DA LEI N.º 10.520/02. APLICAÇÃO DE MULTA.
- Na fase externa do pregão, se a oferta não for aceitável, ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o Pregoeiro examinará as ofertas subsequentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante convocado a negociar o seu preço, sem estar vinculado ao valor ofertado pelo primeiro colocado. Inteligência do art. 4º, incisos XVI e XVII, da Lei n.º 10.520/02.
(Processo 1101543 – Denúncia. Rel. Cons. Subst. Hamilton Coelho. Deliberado em 30/8/2022. Publicado no DOC em 15/9/2022)
O Tribunal declarou irregular esta prática, reafirmando que, segundo o art. 4º, incisos XVI e XVII da Lei nº 10.520/02 (Lei do Pregão), quando o licitante vencedor é desclassificado ou inabilitado, o pregoeiro deve examinar as ofertas subsequentes, na ordem de classificação, e negociar o preço com o novo convocado. Importante destacar que esta negociação não está vinculada ao valor ofertado pelo primeiro classificado, constituindo uma nova etapa do processo.
O Tribunal também considerou irregular a declaração de fracasso do certame sem que fossem esgotadas as possibilidades de negociação com os licitantes remanescentes, aplicando multa aos responsáveis pela condução do pregão.
A lógica por trás dessa regra é fundamental para a lisura e a economicidade do processo licitatório. Forçar o segundo colocado a aceitar o preço do desclassificado seria desconsiderar as particularidades de sua própria estrutura de custos e margem de lucro. Além disso, tiraria da administração a oportunidade de negociar, o que é um pilar do pregão e visa sempre a obter a proposta mais vantajosa. Declarar o fracasso do certame sem essa negociação prévia implica em custos e atrasos desnecessários, indo de encontro aos princípios da eficiência.
III – A Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/21) e a Manutenção da Lógica Negocial
A Lei nº 14.133/21, embora modernize e traga inovações para o regime licitatório, mantém a essência da obrigatoriedade de negociação em situações como a discutida na jurisprudência do TCE/MG. Segundo o §2º do artigo 90[3], quando o convocado não assinar o contrato, a Administração poderá convocar os licitantes remanescentes para a celebração do contrato nas condições propostas pelo licitante vencedor.
No entanto, reconhecendo que muitas vezes a desistência do vencedor ocorre porque sua proposta foi apresentada de forma irresponsável ou irregular (por exemplo, com preços inexequíveis), a nova Lei estabelece no §4º do mesmo artigo que, caso nenhum dos licitantes aceite a contratação nas mesmas condições do vencedor, a Administração poderá:
- Convocar os licitantes remanescentes para negociação, na ordem de classificação, com vistas à obtenção de preço melhor, mesmo que acima do preço do adjudicatário;
- Adjudicar e celebrar o contrato nas condições ofertadas pelos próprios licitantes remanescentes, atendida a ordem classificatória, quando frustrada a negociação de melhor condição.
Esta abordagem em duas etapas reconhece a realidade do mercado e busca soluções pragmáticas, sempre respeitando o orçamento estimado atualizado como limite para a contratação.
IV – A Doutrina sobre a Negociação com Remanescentes
A doutrina jurídica é clara ao repudiar a prática de impor ao segundo colocado os termos da proposta do primeiro colocado. Especialistas destacam a obrigatoriedade da negociação individualizada, sempre respeitando a proposta originalmente apresentada por cada licitante.
Marçal Justen Filho afirma: “A negociação com os demais licitantes deve ocorrer com base na proposta apresentada por cada um deles. Não se admite a vinculação ao valor do vencedor desclassificado. Isso violaria a lógica do certame e os princípios da isonomia e da vantajosidade.“[4]
Joel de Menezes Niebuhr também reitera a impossibilidade de imposição do preço do vencedor desclassificado: “A nova lei exige a negociação com o próximo colocado, e essa negociação não deve ocorrer com base na proposta do anterior, mas na proposta do próprio licitante convocado. O segundo colocado tem liberdade para aceitar ou não as condições, inclusive o preço.”[5]
Herbert Almeida, ao tratar do artigo 90 da nova lei, complementa: “A tentativa de obrigar o segundo colocado a assumir o contrato nas condições do primeiro desclassificado, sem negociação, representa afronta à nova sistemática da Lei 14.133/2021, que exige negociação real, respeitando-se os parâmetros e condições originalmente ofertadas pelo convocado.“[6]
Ronny Charles, em sua análise sobre a Lei nº 14.133/2021, destaca que o papel do pregoeiro transcende a mera aplicação de regras, sendo ele um “grande negociador”[7]. A negociação, conforme o Tribunal de Contas da União (TCU), pode abranger tanto o preço quanto outros aspectos da proposta, como prazo de entrega e pagamento, visando ao atendimento pleno do interesse público[8].
V – Recomendações do TCE/MG aos Consórcios Públicos:
Considerando a jurisprudência do TCE/MG e a inteligência da Nova Lei de Licitações, em especial para os consórcios públicos que gerenciam demandas complexas de múltiplos entes, as recomendações são:
- Negociação é Prioridade: Se o licitante vencedor for desclassificado, convoque o próximo classificado para negociar sua proposta, sem impor o preço do anterior. O objetivo é buscar o preço mais vantajoso, que pode ser diferente do inicialmente ofertado pelo primeiro.
- Documentação Detalhada: Registre meticulosamente todas as tentativas de negociação, as propostas apresentadas e as justificativas para aceitação ou recusa. A transparência é fundamental para evitar questionamentos futuros.
- Ordem Rigorosa de Classificação: Mantenha a ordem de classificação ao convocar os licitantes remanescentes para a negociação.
- Fundamentação para o Fracasso: A declaração de fracasso da licitação deve ser uma medida de último recurso, exaustivamente justificada nos autos do processo, comprovando que todas as negociações foram infrutíferas ou que nenhuma proposta atendeu aos requisitos do edital e à busca pela vantajosidade.
- Capacitação Contínua: Invista na qualificação das equipes de licitação, enfatizando as nuances da negociação no âmbito da Nova Lei de Licitações e as melhores práticas para evitar vícios processuais.
VI – Recomendações da 11E Licitações ao Empresário:
Para os empresários que participam de licitações promovidas por consórcios públicos, é importante:
- Conhecer seus direitos como licitante remanescente: Se convocado após a desclassificação do vencedor, você não está obrigado a aceitar o mesmo preço proposto pelo primeiro colocado, podendo negociar condições mais favoráveis dentro dos limites do orçamento estimado.
- Preparar-se para diferentes cenários de negociação: Compreender o modelo de negociação em duas etapas da Lei 14.133/2021 e preparar-se para responder com agilidade, considerando sua margem de lucro e capacidade de execução.
- Estar ciente das consequências da recusa: Embora não haja punição para recusar a contratação nas condições do vencedor, a recusa em contratar de acordo com sua própria proposta original pode sujeitar a empresa a sanções administrativas.
- Monitorar a legalidade do procedimento: Verificar se o consórcio público está seguindo corretamente as etapas de negociação previstas na legislação e na jurisprudência, manifestando formalmente sua discordância caso identifique irregularidades.
- Considerar estrategicamente sua posição na ordem de classificação: A nova sistemática da Lei 14.133/2021 valoriza a posição na ordem de classificação, o que pode influenciar a estratégia de apresentação de propostas nas licitações.
VII – Comentários do Professor Felipe Ansaloni
Na minha experiência de mais de 15 anos assessorando consórcios públicos e entidades administrativas, tenho observado que a convocação inadequada de licitantes remanescentes é um dos principais motivos de nulidades processuais e atrasos em contratações estratégicas. A prática de simplesmente tentar impor ao segundo colocado o preço do licitante desclassificado, além de ilegal, revela uma incompreensão fundamental sobre a lógica econômica dos certames.
A decisão do TCE/MG analisada no artigo não é um caso isolado – é o reflexo de uma prática recorrente que gera ineficiência, aumento de custos e insegurança jurídica. Em situações reais que acompanhamos, vimos consórcios intermunicipais de saúde perderem meses de atendimento por declararem fracassados pregões que poderiam ter sido concluídos com uma negociação adequada.
Recomendação aos gestores de consórcios públicos: Estabeleçam protocolos formais de negociação que prevejam múltiplos cenários após a desclassificação do primeiro colocado. Capacitem os pregoeiros não apenas nas formalidades legais, mas em técnicas efetivas de negociação comercial. Documentem exaustivamente todas as tratativas, registrando em ata as justificativas para cada decisão. Lembrem-se que a negociação, além de obrigatória, é uma oportunidade para obter propostas mais vantajosas mesmo quando o vencedor é desclassificado.
Recomendação aos empresários: Conheçam profundamente seus direitos no processo licitatório. Mantenham sempre documentada a estrutura de custos que fundamenta sua proposta original para, quando convocados como remanescentes, terem argumentos sólidos para a negociação. Não cedam à pressão para aceitar preços inexequíveis do primeiro colocado, mas estejam preparados para demonstrar tecnicamente os limites de sua flexibilidade comercial.
A Nova Lei de Licitações trouxe avanços significativos ao estabelecer um procedimento em duas etapas para estas situações, equilibrando a busca pela economicidade com o realismo de mercado. Na prática, isso significa que tanto consórcios quanto empresários precisam desenvolver uma nova mentalidade: a fase de negociação não é mera formalidade, mas um momento estratégico que pode determinar o sucesso ou o fracasso da contratação pública.
VIII – Conclusão
A resposta à pergunta do título, portanto, é negativa: consórcios públicos não podem simplesmente convocar o segundo colocado para executar o contrato pelo preço do vencedor desclassificado sem antes realizar a devida negociação. Tanto a jurisprudência do TCE/MG quanto a Nova Lei de Licitações direcionam para um processo mais dinâmico e realista.
A Lei 14.133/2021 aprimorou significativamente o tratamento dado à questão da convocação dos licitantes remanescentes, reconhecendo a complexidade do mercado e as assimetrias de informação presentes nos processos licitatórios. O modelo em duas etapas – tentativa de contratação nas condições do vencedor seguida de negociação aberta – representa um avanço em termos de eficiência e economicidade para as contratações públicas.
Para os consórcios públicos, que frequentemente realizam contratações de grande vulto e relevância regional, seguir corretamente estes procedimentos é essencial não apenas para evitar sanções dos órgãos de controle, mas principalmente para garantir o bom uso dos recursos públicos e a efetiva concretização das políticas públicas intermunicipais.
Tanto gestores quanto empresários devem estar atentos a estas determinações, contribuindo para um ambiente de contratações públicas mais transparente, eficiente e alinhado aos princípios constitucionais da Administração Pública, com especial atenção à economicidade e à busca pela proposta mais vantajosa.
IX – Como citar este texto
BARBOSA, Felipe José Ansaloni. OLIVEIRA, Marcela de Sousa. Consórcios Públicos Podem Convocar o Segundo Colocado Para Executar o Contrato Pelo Preço do Vencedor Desclassificado? 2025. Disponível em: www.11E.com.br.
X – Palavras-chave
Consórcios Públicos – Nova Lei de Licitações – Lei 14.133/2021 – Licitantes Remanescentes – Pregão – Negociação – TCE/MG – Desclassificação – Segundo Colocado – Vantajosidade – Economicidade – Convocação – Ordem de Classificação – Proposta – Contratação Pública
XI – Observação:
Este artigo tem caráter meramente informativo e geral. O seu conteúdo não substitui a consulta a profissionais especializados em Consultoria e Assessoria em Licitações e Contratos Administrativos, especialmente para a avaliação de casos concretos. Recomenda-se que os Consórcios Públicos busquem orientação jurídica especializada e casuística, antes de realizar qualquer contratação. A 11E Licitações, empresa especializada no segmento de consultoria e treinamentos, pode auxiliar o seu Consórcio Público. Entre em contato conosco pelo: contato@11e.com.br ou whatsapp: (31) 3568-8311.
[1] Analista da 11E Licitações.
[2] CEO e Professor da 11E Licitações.
[3] Art. 90. A Administração convocará regularmente o licitante vencedor para assinar o termo de contrato ou para aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e nas condições estabelecidas no edital de licitação, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei.
- 2º Será facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou não retirar o instrumento equivalente no prazo e nas condições estabelecidas, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a celebração do contrato nas condições propostas pelo licitante vencedor.
- 4º Na hipótese de nenhum dos licitantes aceitar a contratação nos termos do § 2º deste artigo, a Administração, observados o valor estimado e sua eventual atualização nos termos do edital, poderá:
I – convocar os licitantes remanescentes para negociação, na ordem de classificação, com vistas à obtenção de preço melhor, mesmo que acima do preço do adjudicatário;
II – adjudicar e celebrar o contrato nas condições ofertadas pelos licitantes remanescentes, atendida a ordem classificatória, quando frustrada a negociação de melhor condição.
[4] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Lei 14.133/2021. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2022, p. 854
[5] NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitações e Contratos Administrativos: comentários à Lei nº 14.133/2021. Salvador: JusPodivm, 2021, p. 902.
[6] ALMEIDA, Herbert. Nova Lei de Licitações Esquematizada. 3. ed. rev. ampl. e atual. Vitória: Editora Jus21, 2023, p. 551.
[7] https://ronnycharles.com.br/wp-content/uploads/2024/02/ARTIGO-NEGOCIACAO-ATUAL_final_15-12.pdf
[8] https://licitacoesecontratos.tcu.gov.br/5-4-3-negociacao/
