O Pregoeiro Deve Negociar Mesmo Se o Valor Estiver Igual ou Inferior ao Valor Orçado pela Administração?

Por: Marcela Oliveira[1]

Supervisão: Felipe Ansaloni[2]

I – Introdução

Nesse artigo discutir-se-á sobre a obrigatoriedade ou não da negociação pelo Pregoeiro, quando, após a fase de lances, a última proposta for de valor igual ou inferior ao do valor estimado do processo orçado pela Administração.

            O que a Nova Lei de Licitações e a Jurisprudência determinam aos Pregoeiros sobre este assunto?

II – O Pregoeiro Deve Negociar Mesmo Se o Valor Estiver Igual ou Inferior ao Valor Orçado pela Administração?

            Um dos objetivos do processo licitatório é o de assegurar a seleção da proposta que gere o resultado mais vantajosa para a Administração Pública (art. 11, I)[3].

            Em um processo licitatório, para que se obtenha o resultado mais vantajoso, não basta a disputa entre os licitantes. Por vezes, pode ocorrer que mesmo após a fase de lances, a proposta poderá ser melhorada. Pode ocorrer ainda, ausência de disputa, ou seja, participação de poucos ou de apenas um licitante, o que desestimula a disputa. O que o Pregoeiro ou Agente de Contratação, que são os agentes públicos responsáveis pela condução do certame, podem fazer nessas situações?

            A Nova Lei de Licitações regulamentou que, após definido o resultado do julgamento, a Administração PODERÁ NEGOCIAR condições mais vantajosas com o primeiro colocado. (art. 61)[4]

            Cabe recordar que, a Lei 10.520/2002 trazia a NEGOCIAÇÃO como FACULTATIVA[5], muito embora o Decreto nº 10.024/2019 veio a torná-la OBRIGATÓRIA.[6]

            O Tribunal de Contas da União, examinando um pregão regido pelo Decreto 10.024/2019, reforçou essa obrigatoriedade de negociação com o licitante vencedor, no Acórdão 2.049/2023 Plenário (Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler):

“Licitação.  Pregão. Negociação. Obrigatoriedade.

Na modalidade pregão, a negociação com o licitante vencedor visando obter melhor proposta para a Administração deve ser realizada mesmo se o valor ofertado for inferior àquele orçado pelo órgão ou pela entidade promotora do certame (art. 38, caput, do Decreto 10.024/2019).”

(Número do Acórdão: ACÓRDÃO 2049/2023 – PLENÁRIO – Relator: BENJAMIN ZYMLER – Processo: 020.609/2023-0 – Tipo de processo: REPRESENTAÇÃO (REPR) – Data da sessão: 04/10/2023 – Número da ata: 42/2023 – Plenário)[7]

            Lado outro, a Instrução Normativa SEGES/ME nº 73/2022[8] possibilita que a negociação seja uma FACULDADE a ser utilizada (ou não) pelo agente de contratação ou a comissão de contratação, após definido o resultado do julgamento.[9]

            Embora a Lei 10.520/02 (revogada) e também a Nova Lei de Licitações (art. 61)[10] expressamente facultem ao pregoeiro a negociação após os lances, a Jurisprudência, ao examinar processos regidos pelo Decreto Federal nº 10.024/2019, ainda entendia que essa negociação deveria ser obrigatória.

Para Marçal Justen Filho: “Cabe assinalar que a admissão da possibilidade de negociação produz um efeito neutralizador do incentivo a apresentação da proposta de menor valor possível. Se o licitante tem ciência de que o defeito do preço excessivo comporta saneamento, reduz o incentivo a formulação da proposta mais vantajosa possível desde logo.”[11]

A nosso ver, cabe o agente público analisar a viabilidade de negociação após a fase de julgamento das propostas, considerando a qualidade do objeto ofertado, as condições do mercado para aquele produto/serviço especificamente e, ainda, características como marca, modelo, versão, quando se tratar de equipamentos, entre outros aspectos.

III – Recomendações do TCU ao Pregoeiro:

            Analisando processos à luz do Decreto Federal nº 10.024/2019, o TCU determinou ao Pregoeiro que realize a negociação com o licitante vencedor, visando obter melhor proposta para a Administração, mesmo se o valor ofertado já for inferior àquele orçado pelo órgão ou pela entidade promotora do certame.

IV – Recomendações da 11E ao Empresário:

Recomenda-se ao empresário que, na etapa de negociação com Pregoeiro ou Agente de Contratação, haja com cautela e prudência, evitando descontos excessivos que possam prejudicar os seus lucros e o gerenciamento do seu negócio.

V – Comentários do Professor Felipe Ansaloni

            A Nova Lei de Licitações é clara ao facultar à Administração a faculdade para se negociar condições mais vantajosas, e não a obrigatoriedade desse ato. O dia a dia das licitações ensina que em certames com disputas muito acirradas, quando o valor de referência já foi superado com boa margem, nem sempre é recomendável que p Pregoeiro pressione os licitantes em uma nova negociação, sob pena de contratar preços inexequíveis. Portanto, a Nova Lei de Licitações é coerente nesse sentido, deixando a cargo do pregoeiro negociar ou não, conforme as circunstâncias de cada certame.

VI – Conclusão

Conclui-se que a Nova Lei de Licitações e a IN SEGES/ME nº 73/2022  trazem a negociação como uma FACULDADE, mudando a disciplina do tema em relação ao texto do Decreto Federal nº 10.024/2019, onde essa ação era obrigatória. Necessário aguardar qual será o entendimento da jurisprudência sobre o tema, diante desta alteração da norma.

VII – Como citar este texto

BARBOSA, Felipe José Ansaloni. OLIVEIRA, Marcela de Sousa. O Pregoeiro Deve Negociar Mesmo Se o Valor Estiver Igual ou Inferior ao Valor Orçado pela Administração? 2024. Disponível em: www.11E.com.br.

[1] Analista da 11E Licitações.

[2] CEO e Professor da 11E Licitações.

[3] Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos: I – assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto; II – assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição; III – evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos; IV – incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.

[4] Art. 61. Definido o resultado do julgamento, a Administração poderá negociar condições mais vantajosas com o primeiro colocado.

• 1º A negociação poderá ser feita com os demais licitantes, segundo a ordem de classificação inicialmente estabelecida, quando o primeiro colocado, mesmo após a negociação, for desclassificado em razão de sua proposta permanecer acima do preço máximo definido pela Administração.
• 2º A negociação será conduzida por agente de contratação ou comissão de contratação, na forma de regulamento, e, depois de concluída, terá seu resultado divulgado a todos os licitantes e anexado aos autos do processo licitatório

[5] Art. 4º  A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:[…]

XVII – nas situações previstas nos incisos XI e XVI, o pregoeiro poderá negociar diretamente com o proponente para que seja obtido preço melhor; (grifo nosso)

[6] Art. 38.  Encerrada a etapa de envio de lances da sessão pública, o pregoeiro deverá encaminhar, pelo sistema eletrônico, contraproposta ao licitante que tenha apresentado o melhor preço, para que seja obtida melhor proposta, vedada a negociação em condições diferentes das previstas no edital. (grifo nosso)

[7] https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/documento/acordao-completo/*/NUMACORDAO:2049%20ANOACORDAO:2023%20COLEGIADO:%22Plen%C3%A1rio%22/DTRELEVANCIA%20desc,%20NUMACORDAOINT%20desc/0

[8] Dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, na forma eletrônica, para a contratação de bens, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, de acordo com a Nova Lei de Licitações.

[9] Art. 30. Na hipótese da proposta do primeiro colocado permanecer acima do preço máximo ou inferior ao desconto definido para a contratação, o agente de contratação ou a comissão de contratação, quando o substituir, poderá negociar condições mais vantajosas, após definido o resultado do julgamento. (grifo nosso)

[10] Art. 61. Definido o resultado do julgamento, a Administração poderá negociar condições mais vantajosas com o primeiro colocado.

• 1º A negociação poderá ser feita com os demais licitantes, segundo a ordem de classificação inicialmente estabelecida, quando o primeiro colocado, mesmo após a negociação, for desclassificado em razão de sua proposta permanecer acima do preço máximo definido pela Administração. § 2º A negociação será conduzida por agente de contratação ou comissão de contratação, na forma de regulamento, e, depois de concluída, terá seu resultado divulgado a todos os licitantes e anexado aos autos do processo licitatório.

[11] Justen Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas. Lei 14.133/2021 – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021.