Quando o Gestor pode realizar a Dispensa de Licitação Emergencial?

I – Introdução

            É dever da Administração Pública direta, indireta e fundacional realizar processos licitatórios para contratar serviços, obras, compras ou alienações, de forma que assegure igualdade de condições a todos os interessados, conforme determina o artigo 37, XXI, da Constituição Federal de 1988.

            Entretanto, existem casos, autorizados pela lei, em que o Poder Público pode dispensar a realização de licitação. Isso pode ocorrer em situações específicas que não justificam a realização de um procedimento licitatório ou demandam um atendimento com rapidez.

            Nesse artigo, discutir-se-á aspectos relevantes sobre a dispensa de licitação emergencial à luz da Nova Lei de Licitações e o entendimento jurisprudencial da Corte de Contas do Estado de São Paulo. Esta forma de contratação direta, pode ser uma alternativa quando, por exemplo, a Administração não possui tempo hábil para realizar um processo ordinário, sem ocasionar prejuízos, comprometer a continuidade dos serviços públicos ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares.

II – A Dispensa de Licitação Emergencial

            A dispensa de licitação emergencial é uma das possibilidades de contratação diretas, por meio da qual Administração Pública contrata particulares, quando ocorrerem situações de emergência ou calamidade pública, como, por exemplo, desastres naturais e crises hídricas ou sanitárias.

Nesses casos, os gestores precisam agir com rapidez, necessitando realizar um procedimento mais ágil, sem ter que cumprir todas as etapas e formalidades de um processo licitatório normal.

A Nova Lei de Licitações regulamentou a dispensa emergencial, com o objetivo de evitar situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a continuidade dos serviços públicos ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens públicos ou particulares. Vejamos:

Art. 75. É dispensável a licitação:

[…]

[…]

VIII – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a continuidade dos serviços públicos ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para aquisição dos bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 1 (um) ano, contado da data de ocorrência da emergência ou da calamidade, vedadas a prorrogação dos respectivos contratos e a recontratação de empresa já contratada com base no disposto neste inciso;

Para realizar a dispensa emergencial, o gestor deve agir com extrema cautela.

No caso específico das contratações diretas, emergência significa necessidade de atendimento imediato a certos interesses, onde a demora em realizar a prestação produziria risco de sacrifício de valores tutelados pelo ordenamento jurídico.

A situação de emergência deve derivar de um fato imprevisível que coloca em risco pessoas e coisas, que requerem urgência de atendimento.

O Poder Público não pode justificar a dispensa emergencial pela falta de planejamento, negligência administrativa ou má gestão de recursos. Assim, a inércia administrativa não pode ser a causadora da dispensa.

Como o gestor pode identificar se deve dispensar a licitação?

O gestor deve avaliar a efetiva potencialidade do dano sobre a situação concreta, sendo que o prejuízo deve ser iminente. Além disso, o gestor deve demonstrar que a contratação direta é a via mais adequada a fim de eliminar os riscos prementes, ou seja, se o risco de dano não for resolvido imediatamente pela contratação, inexiste cabimento para a dispensa emergencial.

Vale conhecer o entendimento jurisprudencial do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo a respeito do tema:

EMENTA: DISPENSA DE LICITAÇÃO. CONTRATO. EMERGÊNCIA. NÃO DEMONSTRADA. OBJETO. AGLUTINAÇÃO. INADEQUADA. REGIME DE EMPREITADA GLOBAL. INDEVIDO. MEMÓRIA DE CÁLCULO DOS QUANTITATIVOS. NÃO APRESENTADA. IRREGULARIDADE. COM RECOMENDAÇÕES.

1 – Não restou demonstrada a ocorrência de caso de emergência ou calamidade pública, nos termos do artigo 24, IV, da Lei Federal nº 8.666/93, visto que, segundo o entendimento jurisprudencial da Casa, a dispensa de licitação prevista no referido dispositivo legal não é admitida quando a situação foi originada por desídia administrativa.

(Processo 006197.982.22-1. Sessão de 28/02/2023. Relatoria: Conselheira Cristiana de Castro Moraes) (grifos nossos)

Caso o Poder Público não tome as cautelas necessárias ao dispensar a licitação, poderá ensejar a responsabilização de servidor pelos órgãos de controle ou judiciais.

V – Recomendações do TCE/SP ao Gestor:

            Recomenda-se ao gestor que demonstre de forma cabal que a dispensa emergencial é a forma de contratação mais adequada diante de um fato imprevisível e de riscos potenciais a pessoas e bens.

VI – Recomendações da 11E ao Empresário

Recomenda-se ao empresário participar de contratações diretas realizadas pelo Poder Público, inclusive as chamadas dispensas eletrônicas, regidas pela IN 67/2021.

VII – Conclusão

            Pode-se concluir que, a dispensa de licitação é uma ferramenta muito importante para trazer agilidade em casos que a Administração precise agir imediatamente.

            Ademais, é indiscutível que a dispensa para contratação emergencial deve, rigorosamente, ser vista com a máxima ressalva e aplicada como medida excepcional.

O gestor deve optar em agir de forma preventiva e planejada, para que se resguarde de intercorrências que possam gerar emergências.