Pode Haver Prorrogação Excepcional de Contratos Administrativos de Concessão de Serviços Públicos Essenciais?

I – Introdução

            Nesse artigo vamos falar sobre a possibilidade de prorrogação excepcional do contrato administrativo, quando o objeto contempla concessão de serviço público essencial.

II – A Prorrogação Excepcional do Contrato Administrativo

            De acordo com o art. 105 da Nova Lei de Licitações, os Contratos Administrativos têm sua duração prevista em edital, devendo ser observadas, no momento da contratação e a cada exercício financeiro, a disponibilidade de créditos orçamentários, bem como a previsão no Plano Plurianual, quando ultrapassar 1 (um) exercício financeiro.

            A Nova Lei de Licitações trouxe como novidade a possibilidade de contratos com prazo indeterminado, como os de serviços essenciais (fornecimento de água e esgoto; energia; correios; etc). Deste modo, conforme o artigo 109, a “Administração poderá estabelecer a vigência por prazo indeterminado nos contratos em que seja usuária de serviço público oferecido em regime de monopólio”, entretanto, sempre exigida a “cada exercício financeiro, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação”.

            Além desses serviços essenciais e prestados em regime de monopólio, temos outros tipos, que por sua natureza contínua têm como objetivo atenderem a necessidades públicas de forma permanente e prolongada, por mais de um exercício financeiro, e contribuírem para a manutenção da atividade administrativa, de modo que sua interrupção pode comprometer a prestação de um serviço público (art. 6º, XV, da NLLCA). É o caso dos serviços de transportes escolares, serviços de internet, serviços de vigilância e terceirização de mão de obra, serviços de limpeza, entre outros objetos.

  A vigência dos contratos para esses serviços pode ser de até 5 (cinco) anos diretos, conforme o art. 106 da Nova Lei de Licitações, observadas as seguintes diretrizes:

“Art. 106. A Administração poderá celebrar contratos com prazo de até 5 (cinco) anos nas hipóteses de serviços e fornecimentos contínuos, observadas as seguintes diretrizes:

I – a autoridade competente do órgão ou entidade contratante deverá atestar a maior vantagem econômica vislumbrada em razão da contratação plurianual;

II – a Administração deverá atestar, no início da contratação e de cada exercício, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação e a vantagem em sua manutenção;

III – a Administração terá a opção de extinguir o contrato, sem ônus, quando não dispuser de créditos orçamentários para sua continuidade ou quando entender que o contrato não mais lhe oferece vantagem.”(grifo nosso)

            Esses contratos podem ser prorrogados sucessivamente, respeitado o limite máximo de 10 (dez) anos, desde que haja previsão em edital e que a autoridade competente ateste que as condições e os preços permaneçam vantajosos para a Administração, permitida a negociação com o contratado ou a extinção contratual sem ônus para qualquer das partes, conforme aludido no art. 107.

Ademais, esses contratos podem ser prorrogados, quando terminada a sua vigência, ainda que não tenha havido a contratação de nova empresa para continuidade dos serviços?

A respeito do tema, o TCE/SC estabeleceu o Prejulgado 2338, que dispõe:

“1. É possível a prorrogação excepcional de contrato de concessão de serviço público de natureza essencial não vencido até que haja conclusão de nova delegação, mas somente pelo prazo estimado necessário para a finalização da licitação, em obediência ao princípio da solução de continuidade.

2. Prescinde de autorização ou alteração na lei municipal autorizadora a prorrogação excepcional do contrato de concessão de serviço público de natureza essencial, com fulcro no princípio de solução de continuidade, sendo suficiente o estabelecimento de termo aditivo.  
3. Sobre as hipóteses que autorizam a prorrogação, o Tribunal entendeu que: “Em condições ordinárias somente três hipóteses autorizam a prorrogação de contrato de concessão de serviços públicos: (a) necessidade de amortização de investimentos realizados ao fim da concessão; (b) não realização de serviços previstos quando o concessionário não deu causa ao descumprimento contratual; e (c) quando houver necessidade de recompor o equilíbrio econômico-financeiro, e somente pelo prazo necessário para o restabelecimento do reequilíbrio contratual.
4. Nos casos de prorrogação excepcional de contrato de concessão de prestação de serviços públicos de natureza essencial, o agente público deve adotar medidas tempestivas para o estabelecimento de uma nova concessão, podendo vir a ser responsabilizado pela omissão ou desídia em não fazer cessar a prorrogação excepcional do contrato”.

(Processo: N 22/00308552, Parecer: DLC – 497/2022, Decisão 1071/2022, Origem: Prefeitura Municipal de Navegantes, Relator: Herneus João de Nadal, Data da Sessão: 24/08/2022, Data do Diário Oficial: 08/09/2022).

            Podemos notar que o TCE/SC, fundamentado pelo princípio da continuidade, permite a prorrogação excepcional dos contratos de concessão de serviços públicos essenciais até que haja a conclusão de um novo processo de contratação.

            Essa prorrogação deve ser realizada por meio de Termo Aditivo, antes do término da vigência do contrato. Se não for realizado Termo Aditivo antes do fim do contrato, a Administração deve optar pela contratação emergencial, prevista no inc. IV do art. 24 da Lei nº 8.666/93 e no inc. VIII do art. 75 da Lei nº 14.133/2021.

            Percebe-se aí a importância do planejamento na Administração Pública, tendo em vista que o gestor pode ser responsabilizado caso não faça cessar a prorrogação excepcional do contrato de forma tempestiva.

III – Recomendações do TCE/SC ao Gestor:

            Recomenda-se ao gestor realizar o planejamento das contratações, de forma que não precise prorrogar excepcionalmente os contratos de serviços essenciais oferecidos em caráter de monopólio.

IV – Recomendações da 11E ao Empresário

            Recomenda-se ao empresário que presta serviços continuados que desenvolva estratégias para bem atender e fidelizar os órgãos públicos, uma vez que esses contratos poderão gerar receitas recorrentes por até 10 anos à empresa.

1. Conclusão

            Concluímos que a prorrogação excepcional do contrato de concessão de serviços públicos essenciais, deve ser realizado pelo prazo mínimo de finalização do processo licitatório, como recomendado pelo TCE/SC.