Como Fica a Alteração dos Contratos Administrativos com o Fim do Período de Transição para a Nova Lei de Licitações?

Por: Marcela Oliveira[1]

Supervisão: Felipe Ansaloni[2]

I – Introdução

Vamos abordar nesse artigo sobre a alteração dos contratos administrativos firmados sobre a égide das Leis n. 8.666/93, Lei n. 10.520/02 e Lei n. 12.462/11, após o término do período de transição para a Nova Lei de Licitações. Eles poderão ser modificados ou prorrogados? Essas alterações devem respeitar quais normas? O que a Jurisprudência tem orientado sobre o tema?

II – A Alteração dos Contratos Administrativos e o Término da Transição da Nova Lei de Licitações.

A Lei Complementar 198/2023 prorrogou  até 30 de dezembro de 2023 a possibilidade de utilização da Lei de Licitações (Lei n. 8.666, de 1993), do Regime Diferenciado de Compras – RDC (Lei n. 12.462, de 2011) e da Lei do Pregão (Lei n. 10.520, de 2002). Findo esse prazo, a Nova Lei de Licitações deverá ter aplicação única e imediata no tocante às contratações públicas.

            Passado o período de transição, como ficará a possibilidade de modificação dos contratos que estão em vigência? Estes contratos poderão ser prorrogados? Caso seja possível a prorrogação, esta deve se fundamentar em qual legislação? Na legislação em que foram firmados, ou na legislação em vigor no momento da prorrogação?

            Segundo o art. 190[3]  da Nova Lei de Licitações, o contrato cujo instrumento tenha sido assinado antes da entrada em vigor daquela Lei continuará a ser regido de acordo com as regras previstas na legislação revogada. Já no parágrafo único do art. 191, o legislador previu que, se o gestor optar por licitar de acordo com a legislação antiga, o contrato celebrado será regido pelas regras do regime escolhido durante toda a sua vigência.[4]

A Nova Lei de Licitações deixou claro que, se o contrato administrativo for assinado antes do início da sua vigência obrigatória, independente se for referente à fornecimento ou prestação de serviços, continuará a ser regido com as normas previstas nas leis antigas, durante toda sua vigência. Assim, as regras referentes às prorrogações, reajustes e fiscalização devem ter por base a lei com a qual foi fundamentada a assinatura daquele específico objeto.

            O Professor Marçal Justen Filho leciona: “Relativamente a contratos que, embora assinados depois da vigência dela, forem oriundos de licitação anterior, a Lei 14.133/2021 apenas será aplicável naquilo em que for compatível com a disciplina das leis pretéritas, com o edital e com as propostas. Em outras palavras, nenhuma inovação significativa prevista na Lei 14.133/2021 poderá incidir sobre contratações cuja condições foram pactuadas em vista da legislação anterior.”[5]

Por conseguinte, pode ser considerado que o regime administrativo que incide sobre o processo administrativo da licitação não é alterado com a prorrogação contratual. Não é possível, por exemplo, realizar um aditivo utilizando regras da Nova Lei de Licitações em um contrato firmado sob a égide da Lei 8.666/93. Qualquer modificação a ser realizada no contrato, deve seguir as normas da lei indicada no instrumento convocatório ou ato de autorização do processo, que o originou.

O Relator Conselheiro Cláudio Couto Terrão, do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (TCE/MG), no Processo 1128010, deliberou a respeito do tema:

CONSULTA. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS REGIDOS PELAS NORMAS ANTERIORES À LEI N. 14.133/21. PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE VIGÊNCIA. POSSIBILIDADE.

1. Os contratos vigentes, regidos pela Lei n. 8.666/93, pela Lei n. 10.520/02 e pela Lei n. 12.462/11, poderão ser prorrogados ou modificados, devendo observar as normas neles previstas.

(Processo 1128010 – Consulta. Relator Cons. Cláudio Couto Terrão. Deliberado em 11/10/2023. Publicado no DOC em 20/10/2023)             

Por fim, o gestor deve optar, no instrumento convocatório ou no ato de autorização do processo, qual legislação irá aplicar ao longo de todo processo de licitação ou contratação, desde os atos iniciais da fase preparatória até o fim da vigência do contrato ou ata de registro de preço decorrente. Realizada a escolha, essa legislação deve reger o contrato até o final, devendo ser observada em todos os atos relacionados a essa contratação.

III – Recomendações do TCE/MG ao Gestor:

            O TCE/MG recomenda ao gestor que prorrogue ou modifique os contratos vigentes, regidos pela Lei n. 8.666/93, pela Lei n. 10.520/02 e pela Lei n. 12.462/11, observando as normas previstas nas referidas leis, e não na Nova Lei de Licitações.   

IV – Recomendações da 11E ao Empresário:

Recomenda-se ao empresário que fique atento à legislação na qual seu contrato foi firmado. Caso seja necessário realizar alguma alteração, o empresário deve estar ciente das normas que poderá invocar.

V – Comentários do Professor Felipe Ansaloni

            É fundamental que órgãos públicos e empresas entendam que a revogação das normas de licitações (Leis 8.666/93, 10.520/02 e 12.462/11) não provoca a extinção, tampouco impede a prorrogação dos contratos celebrados sob a égide daquelas leis. Tais contratos permanecem válidos, vigentes e obedecerão, cada qual, os seus respectivos prazos e possíveis aditivos, sem que sejam afetados pela Nova Lei de Licitações.

VI – Conclusão

Os contratos administrativos firmados sobre a égide das Leis n. 8.666/93, Lei n. 10.520/02 e Lei n. 12.462/11, após o término do período de transição para a Nova Lei de Licitações, poderão ser modificados ou prorrogados, respeitadas nas normas previstas nestas legislações e nos respectivos instrumentos convocatórios.

Durante o período de transição, que se encerra em 30/12/2023, o gestor tem a opção de escolher se deseja aplicar a Nova Lei de Licitações ou as Leis anteriores. Realizada a escolha no instrumento convocatório ou no ato de autorização, todos os demais atos ficam atrelados à legislação escolhida.

VII – Como citar este texto

BARBOSA, Felipe José Ansaloni Barbosa. OLIVEIRA, Marcela de Sousa. Como Fica a Alteração dos Contratos Administrativos com o Fim do Período de Transição para a Nova Lei de Licitações?   2023. Disponível em: www.11E.com.br.

[1] Analista da 11E Licitações.

[2] CEO e Professor da 11E Licitações.

[3] Art. 190. O contrato cujo instrumento tenha sido assinado antes da entrada em vigor desta Lei continuará a ser regido de acordo com as regras previstas na legislação revogada.

[4] Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso.

Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193 desta Lei, o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência.

[5] Justen Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas. Lei 14.133/2021 – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021.