As Estatais Podem Adquirir Bens ou Contratar Serviços de Marcas ou Modelos Específicos?

Por: Marcela Oliveira[1]

Supervisão: Felipe Ansaloni[2]

I – Introdução

 Nesse artigo vamos discutir a respeito das licitações e contratações nas Estatais. Essas entidades sujeitam-se à Nova Lei de Licitações?

 Nos processos de aquisição de bens e contratação de serviços, as Estatais podem indicar marcas ou modelos específicos? Qual o entendimento jurisprudencial sobre o tema?

II – As Estatais Podem Adquirir Bens ou Contratar Serviços de Marca ou Modelo Específicos? 

 As licitações e contratações de obras e serviços, compras e alienações de empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades que explorem atividades econômicas, também chamadas de Estatais, são regulamentadas por legislação própria, segundo estabelecido pela Constituição Federal de 1988 (art. 173, § 1º, III da CF/88).

 A chamada Lei das Estatais, Lei nº 13.303 de 2016, regulamenta os principais temas relacionadas às estatais brasileiras, que, em última instância, são criadas para administrar recursos estratégicos do país e garantir que a população tenha acesso a serviços públicos relevantes.

 Os processos de licitação e contratação das Estatais deve assegurar a seleção da proposta mais vantajosa, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto. (art. 31 Lei 13.303/2016), assim como disciplinado no art. 11 da Nova Lei de Licitações e Contratos.

 Algumas vezes, para que as Estatais consigam atingir a seleção da proposta mais vantajosa, necessitam adquirir produtos ou contratar serviços específicos que, embora possam existir diversos no mercado, apenas aquele poderá garantir que se atinja o princípio da eficiência.

 Para exemplificar, vamos imaginar que certa entidade detenha a licença de determinado software. Com o avanço tecnológico, é essencial a contratação de serviços de suporte técnico e de atualização de versões desse software. Assim, insurge-se na necessidade de aquisição de certos produtos de marcas específicas, que sejam essenciais para garantir a manutenção da perfeita compatibilidade entre esses produtos e os sistemas operacionais, drivers, sistemas e seus componentes.

Nessa senda, o art. 47 da Lei das Estatais prevê algumas hipóteses permissivas para a indicação de marcas ou modelos, quais sejam:

1. a) em decorrência da necessidade de padronização do objeto. Nesse caso, é essencial que seja justificado tecnicamente no processo de contratação, somente sendo possível em casos excepcionais, quando ficar comprovado de modo inegável, que apenas aquele produto, daquela marca, atende aos interesses da Entidade;
2. b) quando determinada marca ou modelo comercializado por mais de um fornecedor constituir o único capaz de atender o objeto do contrato. Aqui se deve comprovar a ‘inviabilidade fática ou jurídica de atendimento por outros bens’ e motivar tecnicamente que somente a marca específica é capaz de satisfazer o interesse público;
3. c) quando for necessária, para compreensão do objeto, a identificação de determinada marca ou modelo apto a servir como referência, situação em que será obrigatório o acréscimo da expressão “ou similar ou de melhor qualidade”.

 O Tribunal de Contas da União, em seu Acórdão 1685/2023 Plenário (Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler), reforça a possibilidade de indicação de marca, tanto para aquisição de bens, quanto contratação de serviços.

Licitação. Empresa estatal. Edital de licitação. Prestação de serviço. Marca. Indicação. Analogia.

O art. 47, inciso I, alínea b, da Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais), segundo o qual a empresa pública e a sociedade de economia mista, na licitação para aquisição de bens, podem indicar marca comercializada por mais de um fornecedor quando esta constituir a única capaz de atender ao objeto do contrato, pode ser aplicado, por analogia, para a contratação de serviços, a exemplo de suporte técnico e de atualização de versões dos produtos de determinada marca.

(ACÓRDÃO 1685/2023 – PLENÁRIO – Relator: BENJAMIN ZYMLER – Processo: 005.013/2023-2 – Tipo de processo: REPRESENTAÇÃO (REPR) – Data da sessão: 16/08/2023 – Número da ata: 34/2023 – Plenário)

Embora a Lei das Estatais preveja hipóteses permissivas de indicação de marca apenas para aquisição de bens, o TCU aplicando a analogia e em observância ao Princípio da Eficiência, entendeu ser aplicável também para a contratação de serviços.

Por fim, é essencial que a Entidade tenha o cuidado de realizar um estudo técnico preliminar, quando for necessária a indicação de marca. Nesse estudo, deve haver a descrição do objeto, com suas características técnicas e as marcas possíveis de atendimento à descrição, além das justificativas pertinentes.

III – Recomendações do TCU às Estatais:

            Recomenda-se às Estatais que indiquem marcas ou modelos em licitações para aquisição de bens ou contratação de serviços, se esta for comercializada por mais de um fornecedor e constituir a única capaz de atender ao objeto do contrato.

IV – Recomendações da 11E ao Empresário

Recomenda-se ao empresário que participem dos processos de contratação das Estatais, aumentando seu nicho de mercado e se atentando para as exigências editalíceas, inclusive eventual indicação de marcas ou modelos.

V – Comentários do Professor Felipe Ansaloni

As estatais brasileiras possuem regulamentação própria, qual seja, a Lei 13.303/16. Além disso, as particularidades de cada estatal são disciplinadas por regulamentos próprios, que complementam referida Lei. Por isso, é fundamental que gestores públicos e empresários compreendam essas particularidades quando realizarem ou participarem de certames das estatais.

VI – Conclusão

            A Lei das Estatais (Lei nº 13.303/16) regulamenta as contratações de obras e serviços, compras e alienações dessas Entidades. Assim, as Estatais não se submetem à Nova Lei de Licitações, mas seguem dispositivos de lei própria, que, em alguns casos, muito se assemelham à Lei 14.133/21.

            Embora a Lei das Estatais disponha sobre hipóteses permissivas de indicação de marcas ou modelos para a aquisição de bens, por analogia essas hipóteses podem ser aplicadas na contratação de serviços, segundo entendimento recente do TCU.

[1] Analista da 11E Licitações.

[2] CEO e Professor da 11E Licitações.