As Empresas Estatais Podem Justificar uma Alteração Contratual Com Base em um Único Orçamento?

Por: Marcela Oliveira[1]

Supervisão: Felipe Ansaloni[2]

I – Introdução

Nesse artigo será discutido sobre as alterações contratuais realizadas pelas empresas estatais. Qual o procedimento para a realização de aditamento pelas empresas estatais? O aditamento pode ser realizado com fundamentação em apenas um orçamento? O que a Lei das Estatais e a Jurisprudência recomendam  sobre o assunto?

II – As Empresas Estatais Podem Realizar Alteração Contratual Com Um Único Orçamento?

            As contratações realizadas pelas empresas estatais devem ter por escopo a seleção da proposta mais vantajosa, observando o ciclo de vida do objeto, e devendo estar de acordo com os valores de mercado, afastando a possibilidade de sobrepreço ou superfaturamento.

             No decorrer da vigência dos contratos, as empresas estatais podem se deparar com algum desequilíbrio que pode afetar sua execução satisfatória. Nesses casos, a realização de um aditamento para equilibrar a relação contratual é inevitável.

            A Lei das Estatais (Lei 13.303/06) traz o rol de possibilidades em que poderá haver alteração dos contratos, destacando que essa alteração só será possível por acordo entre as partes, quando adotados os regimes previstos nos incisos I a IV do art. 43.[3]

            Observado esse rol de possibilidades, como as empresas estatais devem realizar o aditamento, nos casos em que há modificação do projeto ou das especificações, ou de acréscimo ou diminuição quantitativa do objeto? Elas podem ter por base somente 1 (um) orçamento estimativo?

            Recentemente, o Tribunal de Contas da União, no Acórdão 668/2024 Plenário (Auditoria, Relator Ministro Jhonatan de Jesus) orientou às estatais sobre o assunto:

Contrato Administrativo. Aditivo. Requisito. Justificativa. Preço de mercado. Empresa estatal. As alterações do objeto contratado por empresa estatal devem estar embasadas em pareceres e estudos técnicos pertinentes, contemplando estudos de quantitativos e valores dos itens aditados, inclusive com pesquisas de mercado para justificar a economicidade do termo de aditamento contratual. Alterações fundadas em referenciais de preços escassos e sem critérios objetivos de aceitação dos preços propostos pela contratada contrariam o art. 31, § 3º, da Lei 13.303/2016[4].

(ACÓRDÃO 668/2024 – PLENÁRIO – RELATOR: JHONATAN DE JESUS – PROCESSO: 027.837/2022-0 launch – TIPO DE PROCESSO: RELATÓRIO DE AUDITORIA (RA) – DATA DA SESSÃO: 10/04/2024 – NÚMERO DA ATA: 14/2024 – Plenário)[5] (grifo nosso)

Pode-se extrair da jurisprudência 1 (um) único orçamento de referência, muitas vezes fornecido direta ou indiretamente pela própria contratada, não é suficiente para realização do aditamento.

Lado outro, é imprescindível que as empresas estatais realizem um estudo técnico apurado, contemplando fontes, como por exemplo, a análise do cenário atual do mercado, pesquisa com outros fornecedores, a experiência da própria entidade ou de outras entidades em contratações pretéritas para objetos semelhantes, a utilização de dados contidos em tabela de referência formalmente aprovada por órgãos ou entidades da administração pública federal, em publicações técnicas especializadas, em banco de dados e sistema específico instituído para o setor ou em pesquisa de mercado, entre outras, para que justifique o aditamento.

III – Recomendações do TCU às Empresas Estatais:

O TCU recomenda às empresas estatais, que embasem as alterações do objeto contratado em pareceres e estudos técnicos pertinentes, contemplando estudos de quantitativos e valores dos itens aditados, inclusive com pesquisas de mercado para justificar a economicidade do termo de aditamento contratual. O TCU destaca que as alterações fundadas em referenciais de preços escassos e sem critérios objetivos de aceitação dos preços propostos pela contratada contrariam o art. 31, § 3º, da Lei 13.303/2016.

IV – Recomendações da 11E ao Empresário:

Recomenda-se ao empresário que, ao necessitar realizar algum aditamento em contrato, fundamente a necessidade dessa alteração, demonstrando de forma cabal ao órgão os parâmetros técnicos e de mercado que devem justificar o termo aditivo, a fim de dar continuidade ao contrato de forma satisfatória para ambas as partes.

V – Comentários do Professor Felipe Ansaloni

             Como se percebe a partir da jurisprudência analisada, é cada vez mais importante que as Estatais e as empresas fornecedoras fundamentem tecnicamente, de maneira robusta e com elementos e estudos de mercado, qualquer tipo de alteração contratual. Não basta a mera apresentação de um orçamento realizado pela própria empresa. Há de se comprovar os fundamentos técnicos, mercadológicos e o impacto financeiro proporcionado pela alteração contratual discutida pelas partes.

VI – Conclusão

Por fim, um único orçamento de referência, muitas vezes fornecido direta ou indiretamente pela própria contratada, não é suficiente para realização do aditamento.

As alterações do objeto contratado por empresa estatal devem estar embasadas em pareceres e estudos técnicos pertinentes, contemplando estudos de quantitativos e valores dos itens aditados, inclusive com pesquisas de mercado para justificar a economicidade do termo de aditamento contratual, sob pena de ofensa ao art. 31, § 3º, da Lei 13.303/2016.

VII – Como citar este texto

BARBOSA, Felipe José Ansaloni. OLIVEIRA, Marcela de. As Empresas Estatais Podem Realizar Alteração Contratual Com Um Único Orçamento? 2024. Disponível em: www.11E.com.br.

[1] Analista da 11E Licitações.

[2] CEO e Professor da 11E Licitações.

^[3] Art. 81. Os contratos celebrados nos regimes previstos nos incisos I a V do art. 43 contarão com cláusula que estabeleça a possibilidade de alteração, por acordo entre as partes, nos seguintes casos:

I – quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

II – quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

III – quando conveniente a substituição da garantia de execução;

IV – quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

V – quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

VI – para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (grifo nosso)

[4] Art. 31. As licitações realizadas e os contratos celebrados por empresas públicas e sociedades de economia mista destinam-se a assegurar a seleção da proposta mais vantajosa, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto, e a evitar operações em que se caracterize sobrepreço ou superfaturamento, devendo observar os princípios da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório, da obtenção de competitividade e do julgamento objetivo.

• 3º No caso de inviabilidade da definição dos custos consoante o disposto no § 2º, a estimativa de custo global poderá ser apurada por meio da utilização de dados contidos em tabela de referência formalmente aprovada por órgãos ou entidades da administração pública federal, em publicações técnicas especializadas, em banco de dados e sistema específico instituído para o setor ou em pesquisa de mercado.

[5] Pesquisa textual | Tribunal de Contas da União (tcu.gov.br)