A Impugnação Intempestiva ao Edital Pode ser recebida e analisada pelo Pregoeiro ou Agente de Contratação?

I – Introdução

Quando um edital de licitação apresenta vícios de legalidade, irregularidades e inconsistências, poderá ser impugnado por qualquer cidadão ou licitante.

Nesse artigo vamos debater sobre o recebimento e análise das impugnações recebidas intempestivamente pelo Pregoeiro ou Agente de Contratação.

Isto é possível? Não é possível? É uma faculdade ou obrigação? O que recomenda o TCU a respeito deste tema? O que o empresário deve saber sobre este assunto?

São os pontos que iremos tratar no artigo desta semana.

II – O Recebimento da Impugnação Intempestiva pelo Pregoeiro

O edital é o documento por meio do qual a Administração formaliza as condições e exigências para a aquisição de um produto ou contratação de serviços em uma licitação.

Nesta peça devem estar consignadas todas as informações importantes para realização do processo licitatório, quais sejam, o objeto da licitação, as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização, e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento.

Todavia, pode haver no instrumento convocatório alguma omissão ou cláusula que contraria a legislação. Nesses casos, ele poderá ser impugnado, objetivando a correção dos vícios apresentados, que podem estar restringindo a competitividade.

A Nova Lei de Licitações regulamenta a impugnação ao edital nos seguintes termos:

Art. 164. Qualquer pessoa é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei ou para solicitar esclarecimento sobre os seus termos, devendo protocolar o pedido até 3 (três) dias úteis antes da data de abertura do certame.

Segundo a Nova Lei de Licitações, o pedido deve ser protocolado em até 3 (três) dias úteis antes da abertura do certame. E se a Impugnação for protocolizada fora desse prazo legal (intempestivamente)? O Pregoeiro ou o Agente de Contratação que conduz o certame, é obrigado a receber?

Com base na legislação, o Pregoeiro ou Agente de Contratação não é obrigado a receber impugnações intempestivas. Entretanto, em razão do princípio da autotutela a Administração tem o dever zelar pela manutenção da legalidade dos seus atos.

Assim, incumbe ao Pregoeiro, ao Agente de Contratação ou à Comissão de Contratação analisar a impugnação mesmo que intempestiva, para fins de resguardar o interesse público.

Vejamos a Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal, que ilustra o princípio da autotutela:

“A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”

            Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União recentemente proferiu o Acórdão 1414/2023 Plenário (Representação, Relator Ministro Jorge Oliveira), que discorre sobre o tema:

Licitação. Edital de licitação. Impugnação. Competitividade. Restrição. Comissão de licitação. Pregoeiro. Revisão de ofício. Princípio da autotutela.

É dever do responsável por conduzir licitação no âmbito da Administração, a partir de impugnação ao edital apontando a existência de cláusulas restritivas à competitividade do certame, realizar a revisão criteriosa dessas cláusulas, ainda que a impugnação não seja conhecida, sob pena de violação do princípio da autotutela.

(Acórdão 1414/2023 – Plenário, Representação, Relator Ministro Jorge Oliveira, Processo: 008.536/2023-6, Data da sessão: 12/07/2023, Número da Ata: 28/2023)

No caso concreto analisado pela Corte de Contas Federal, o Pregoeiro não recebeu a impugnação que versava sobre a ausência de publicidade de anexos do edital, sob a alegação de que a peça era intempestiva. Ao apurar o caso, o relator identificou que a impugnação não havia sido intempestiva, entretanto asseverou: “Além disso, ainda que fosse intempestiva, verificada a ausência de publicação, em razão do princípio da autotutela, deveriam os responsáveis procederem à correção dos vícios identificados”.

            Assim, nota-se que o gestor no dia a dia da Administração Pública, deve observar a legislação, ponderando os princípios constitucionais, devendo examinar cada caso concreto, buscando a solução que melhor resguarde o interesse público.

IV – Recomendações do TCU ao Gestor:

            Recomenda-se ao gestor que, ao receber uma impugnação ao edital, realize a revisão criteriosa dessas cláusulas, ainda que a impugnação não seja conhecida, sob pena de violação do princípio da autotutela.

V – Recomendações da 11E ao Empresário

Recomenda-se ao empresário que, se observada alguma cláusula que esteja em desacordo com a legislação, ou restringindo a competitividade ou ainda direcionando a contratação, realize a impugnação ao edital, mesmo que o prazo esteja intempestivo.

VI – Recomendações do Professor Felipe Ansaloni

A impugnação é um importante instrumento de controle de legalidade dos processos licitatórios. O Pregoeiro e o Agente de Contratação devem estar atentos e nunca subestimarem as considerações apresentadas em uma peça, ainda que intempestiva. Ao mesmo tempo, os empresários devem ser objetivos e assertivos em suas teses e jamais agirem de maneira protelatória.

VII – Conclusão

            Por todo o exposto, conclui-se que o edital de licitação é o instrumento por meio do qual a Administração estabelece as regras do procedimento de aquisição pública. Quando o edital é questionado, o Pregoeiro ou Agente de Contratação deve receber e analisar as impugnações, mesmo que sejam intempestivas, em obediência ao princípio da autotutela, como já recomentou o TCU e amparado também nas diretrizes recomendadas pela jurisprudência do STF.