Em Qual Momento o Fiscal do Contrato Deve ser Designado?

Por: Marcela Oliveira[1]

Supervisão: Felipe Ansaloni[2]

I – Introdução

Nesse artigo vamos discutir sobre o momento em que o Fiscal do Contrato deve ser designado. A Nova Lei de Licitações trouxe a definição exata desse momento? Como a jurisprudência está tratando o tema?

II – Quando deve ser designado o Fiscal de Contrato?

O fiscal do contrato é o servidor especialmente designado com a função de acompanhar e fiscalizar sua execução, garantindo que todas as cláusulas estão sendo cumpridas de acordo com o proposto pelo contratado no processo licitatório e estipulado pela Administração.

Considerando que esta atividade é um poder-dever da Administração[3], em qual momento deve ocorrer a designação do servidor que exercerá a função fiscalizatória?

A Nova Lei de Licitações regula que as regras relativas à fiscalização dos contratos deverão estar previstas no edital. Mas a norma não especifica quanto ao exato momento em que haverá a designação do servidor que exercerá essa função.

A IN SEGES nº 75, de 16 de agosto de 2021, veio estabelecer regras para a designação e atuação dos fiscais e gestores de contratos nos processos de contratação direta, dispondo o seguinte sobre a designação das equipes: A indicação do gestor, fiscal e seus substitutos caberá aos setores requisitantes dos serviços ou poderá ser estabelecida em normativo próprio de cada órgão ou entidade, de acordo com o funcionamento de seus processos de trabalho e sua estrutura organizacional (art.41).

O Tribunal de Contas da União no Acórdão 2140/2023 Plenário (Auditoria, Relator Ministro Antônio Anastasia) abordou sobre o tema do momento da designação do fiscal do contrato.

“Contrato Administrativo. Fiscalização. Exigência. Fiscal. Indicação. Momento. Ordem de execução de serviço.

A emissão de ordem de serviço sem a prévia ou a concomitante designação do fiscal do contrato configura infração ao art. 67 da Lei 8.666/1993, o qual estabelece que a execução do instrumento contratual deve ser acompanhada e fiscalizada por representante da Administração especialmente designado.”

(ACÓRDÃO 2140/2023 – PLENÁRIO – RELATOR: ANTONIO ANASTASIA – PROCESSO: 008.482/2023-3 – TIPO DE PROCESSO: RELATÓRIO DE AUDITORIA (RA) – DATA DA SESSÃO: 18/10/2023 – NÚMERO DA ATA: 44/2023 – Plenário)

            Pode-se constatar que a designação do fiscal do contrato deve ocorrer em momento prévio, ou concomitante à contratação. Vale sugerir que o melhor momento para ocorrer essa designação seja juntamente com a publicação do instrumento convocatório, visto que, neste documento devem estar contidas as regras de fiscalização.

Mas nada impede que o fiscal seja designado posteriormente, desde que, quando o contrato for assinado, já esteja nomeado o servidor que exercerá a atividade fiscalizatória.

III – Recomendações do TCU ao Gestor:

            Recomenda-se ao Gestor somente emitir a ordem de serviço se houver prévia ou concomitante designação do fiscal do contrato.

IV – Recomendações da 11E ao Empresário:

Recomenda-se ao empresário que, na assinatura do contrato, verifique o fiscal que foi nomeado para a atividade fiscalizatória daquele instrumento,  como forma de saber a quem a empresa deve se dirigir durante a execução do contrato.

V – Comentários do Professor Felipe Ansaloni

            A designação do fiscal do contrato é essencial para a regular execução do objeto. O fiscal (ou os fiscais) do contrato poderá(ão) ser substituído(s) durante a execução. No entanto, é fundamental que não se inicie, tampouco se conclua um contrato sem a exata identificação deste representante da Administração. A designação clara deste agente, garante segurança jurídica para o Poder Público e para o contratado.

VI – Conclusão

            Por fim, considerando que a atividade fiscalizatória pressupõe o acompanhamento das obrigações pactuadas no instrumento contratual, pode-se concluir que a designação do fiscal do contrato deve ocorrer previamente, ou concomitantemente á formalização do contrato.

[1] Analista da 11E Licitações.

[2] CEO e Professor da 11E Licitações.

[3] Art. 104. O regime jurídico dos contratos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, as prerrogativas de:

[…]III – fiscalizar sua execução;