A Administração Pode Contratar Consórcios Públicos Sem Licitação?

Por: Marcela Oliveira[1]

Supervisão: Felipe Ansaloni[2]

I – Introdução

Nesse artigo será discutido sobre a forma de contratação dos Consócios Públicos. A União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, podem contratá-los por meio de Dispensa de Licitação? O que a Nova Lei de Licitações e a Jurisprudência tratam sobre o assunto?

II – A Administração Pode Contratar Consórcios Públicos Sem Licitação?

Os Consórcios Públicos são entidades públicas que podem ser contratadas para a realização de objetivos de interesse comum entre órgãos da Administração Pública.

Por exemplo, dois ou mais Municípios se unem para prestar serviços públicos de forma integrada, para as suas respectivas populações, por meio de um acordo de vontades. Daí, surge o consórcio público que, ao ser criado, passa a integrar a administração indireta dos entes consorciados.

Nesse sentido, caso um ente não associado necessite de determinado serviço abrangido pelo consórcio público, ele pode contratá-lo?

O instrumento de validade das obrigações no âmbito da gestão associada em que haja prestação de serviços públicos é denominado “contrato de programa”. A Lei nº 11.107 de 6 de abril de 2005, que regulamenta sobre as normas gerais de contratação de consórcios públicos, aduz em seu artigo 13 que deverão ser constituídas e reguladas por contrato de programa, as obrigações que um ente da Federação constituir para com outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito de gestão associada em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos.

Para que haja a possibilidade de contratação do consórcio com um ente não associado mediante contrato de programa, é necessário que essa previsão esteja estipulada no “contrato de consórcio público, ou de convênio de cooperação” (art. 13 § 5º)

A Lei nº 11.107/2005 também dispõe que, para cumprimento dos objetivos que serão determinados pelos entes que se consorciarem, observados os limites constitucionais, o consórcio público poderá ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação (art. 2º, §1º, III).

Lado outro, a Nova Lei de Licitações permite a dispensa da licitação para celebração de contrato de programa com ente federativo ou com entidade de sua Administração Pública indireta que envolva prestação de serviços públicos de forma associada nos termos autorizados em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação (art. 75, XI da Lei nº 14.133 de 1º de abril de 2021).

O Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso do Sul, no Acórdão – AC 01 – 227/2022, referente ao Processo TC/MS: TC/9800/2018 entendeu ser regular a dispensa de licitação para contratação de Consórcio Público para desenvolvimento de suas atividades institucionais, em prol dos municípios consorciados, devidamente previstas no contrato de consórcio público.

EMENTA – PROCEDIMENTO DE DISPENSA DE LICITAÇÃO CONSÓRCIO INTERMUNICIPAL DE DESENVOLVIMENTO DA REGIÃO SUL DO ESTADO CONISUL ART. 24, XXVI, DA LEI N. 8.666/93 CONTRATO ADMINISTRATIVO TERMO ADITIVO FORMALIZAÇÃO EXECUÇÃO FINANCEIRA REGULARIDADE. É declarada a regularidade do procedimento de Dispensa de Licitação e da formalização e do teor do contrato administrativo e do seu termo aditivo, bem como da execução financeira, cujos documentos e atos atendem às disposições legais aplicáveis à matéria e às normas desta Corte de Contas.

(TCE-MS – INEXIGIBILIDADE / DISPENSA E CONTRATO ADMINISTRATIVO: 98002018 MS 1927902, Relator: OSMAR DOMINGUES JERONYMO, Data de Publicação: Diário Oficial do TCE-MS n. 3189, de 26/07/2022)

Segundo José dos Santos Carvalho Filho, em “Manual de Direito Administrativo”, 30ª edição, Editora Atlas, página 276, não há ofensa ao princípio da competitividade no que se refere a possibilidade de se contratar diretamente o consórcio público, por dispensa de licitação. O Ilustre Doutrinador destaca que “o fundamento dessa hipótese reside no regime de parceria que caracteriza tais ajustes e também no objetivo a que se destinam – a fixação de programas e projetos para o fim de serem prestados serviços públicos. Como não há ofensa ao princípio da competitividade em virtude da natureza de tal contratação, é possível que a pessoa federativa ou da administração indireta ajuste o estabelecimento de programação para concretizar-se a parceria na execução dos referidos serviços.”

Por fim, tanto a Lei nº 11.107/2005, quanto a Nova Lei de Licitações possuem previsão de dispensa de licitação para contratação de consórcio públicos pela Administração.

III – Recomendações do TCE/MS ao Gestor:

            Recomenda-se ao Gestor que, desde que estejam devidamente previstas no contrato de consórcio público, e ainda, observadas as formalidades legais e a vantajosidade, contrate Consórcios Públicos para desenvolvimento de suas atividades institucionais, em prol dos municípios consorciados, podendo dispensar a licitação, com fundamento no art. 75, XI da Lei nº 14.133 de 1º de abril de 2021.

IV – Recomendações da 11E ao Empresário

Recomenda-se ao empresário que participe dos processos licitatórios promovidos pelos Consórcios Públicos, por ser uma grande oportunidade de negócios e de atingir vários entes públicos participantes, por meio de um único certame disputado.

V – Comentários do Professor Felipe Ansaloni

            As contratações públicas por meio de consórcios públicos são uma excelente solução, especialmente os pequenos municípios e as empresas privadas que desejam ganhar escala em suas vendas. Os consórcios podem ser contratados diretamente pelos entes públicos (art. 75, XI) e devem observar o regime jurídico da Nova Lei de Licitações.

VI – Conclusão

A União, Estados, Distrito Federal ou Municípios podem contratar Consórcios Públicos, dispensando a licitação, para celebração de contrato de programa com ente federativo ou com entidade de sua Administração Pública indireta que envolva prestação de serviços públicos de forma associada nos termos autorizados em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação.