As licitações compartilhadas realizadas por Consórcio Público podem ter participação de entes não consorciados?

I – Introdução

            Consórcio Público é uma entidade pública, sem fins lucrativos, constituída por dois ou mais entes pertencentes à administração de cada membro consorciado (municípios, estados ou união), que possibilita a atuação conjunta e colaborativa entre eles.

            É considerada uma autarquia interfederativa, porque pertence simultaneamente à administração indireta de mais de um ente federado, cuja administração, patrimônio e receitas são completamente autônomas. (Minas, 2020)[1][2]

            Uma das atividades que o consórcio público pode executar é a licitação conjunta. Nesse caso, devem ser constituídos para este fim, realizando licitações cujos editais prevejam contratos a serem celebrados pelos entes Federativos consorciados.

            Nesse artigo, discutir-se-á sobre as licitações compartilhadas realizadas por Consórcios Públicos, abordando a possibilidade da participação de entes não consorciados nestes certames.

II – As licitações compartilhadas realizadas por Consórcios Públicos

            O Consórcio Público está previsto no art. 241 da Constituição Federal e disciplinado, em nível nacional, pela Lei nº. 11.107, de 6 de abril de 2005, e pelo Decreto nº. 6.017, de 17 de janeiro de 2007, que regulamenta a Lei.

            O artigo 19 do referido Decreto regulamenta sobre a realização de licitações pelos entes consorciados. Vejamos:

            Art. 19.  Os consórcios públicos, se constituídos para tal fim, podem realizar licitação cujo edital preveja contratos a serem celebrados pela administração direta ou indireta dos            entes da Federação consorciados, nos termos do § 1o do art. 112 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993. (grifo nosso)

            A Nova Lei de Licitações também prevê a hipótese de centralização de procedimentos de contratação pública, por meio do consórcio público:

            Art. 181. Os entes federativos instituirão centrais de compras, com o objetivo de realizar compras em grande escala, para atender a diversos órgãos e entidades sob sua competência e atingir as finalidades desta Lei.

            Parágrafo único. No caso dos Municípios com até 10.000 (dez mil) habitantes, serão preferencialmente constituídos consórcios públicos para a realização das atividades previstas no caput deste artigo, nos termos da Lei nº 11.107, de 6 de abril de 2005.(grifo nosso)

[1] Sebrae Minas. Consórcio Público a Serviço do Desenvolvimento Econômico Regional. Belo Horizonte, 2020. 40p. Disponível em: https://www.mpmg.mp.br/data/files/10/E5/42/E1/0A44A7109CEB34A7760849A8/Cartilha%20-%20Consorcio%20Publico%20a%20servico%20do%20Desenvolvimento%20Economico%20Regional.pdf

            Pequenos municípios que possuem uma demanda reduzida de compras, podem se unir  junto a outros órgãos públicos, para realizar os processos licitatórios. Por intermédio de um consórcio público, são capazes de reduzir custos operacionais e ganhar em economia de escala. Assim, preservando a aplicação dos princípios da economicidade e eficiência.

            Considerando as vantagens da realização de licitação pelos entes consorciados, os entes não consorciados também podem estar participando desses processos?

            O informativo de Jurisprudência nº 271 do TCE/MG nos apresentou uma consulta realizada por um Prefeito Municipal a respeito do assunto:

            Entes não consorciados não podem participar de licitação compartilhada a ser realizada por consórcio público, por ausência de amparo legal, porém é lícita a adesão posterior à ata de registro de preços respectiva na condição de “carona” 

            Trata-se de Consulta formulada por prefeito municipal, nos seguintes termos:

            “Entes Federativos não consorciados podem participar de licitações compartilhadas realizadas por Consorcio Público? Se sim, qual seria os requisitos e o instrumento jurídico mais adequado a ser firmado”

            A consulta foi conhecida por unanimidade.

            No mérito, o relator, conselheiro Durval Ângelo, asseverou que os dispositivos que disciplinam a licitação compartilhada são o art. 19 do Decreto n. 6.017/07, o art. 112, §1º, da Lei n. 8.666/1993 e o art. 181, parágrafo único da Lei Federal n. 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações).

            O relator entendeu que o princípio da legalidade deve ser observado com especial atenção, conforme as elucidações de Hely Lopes Meirelles: “Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza”.

            Desse modo, enfatizou que nenhum dos dispositivos que regem a licitação compartilhada realizada por consórcios públicos autoriza que entes não consorciados participem do mesmo certame, assim sendo, tal prática não encontra guarida no ordenamento jurídico brasileiro.

            Tal entendimento se coaduna com o apresentado pela Unidade Técnica, que esclarece que é possível adesão posterior à ata de registro de preços na condição de “carona”.

            Além disso, a Consulta n. 885965 desta Casa, trazida pela Unidade Técnica, estabelece a possibilidade da adesão de órgãos ou entidades da Administração Pública Municipal às atas de registro de preços realizadas por outros entes, desde que obedeça aos requisitos formais necessários.

            Portanto, o relator entendeu que não há óbice para que os entes não consorciados participem da licitação compartilhada realizada por consórcio público através da posterior adesão à ata de registro de preços respectiva, na condição de “carona”, mas não como participantes da licitação.

            Feitas essas considerações, em concordância integral com a Unidade Técnica, entendeu que, em decorrência do princípio da legalidade, que vincula a administração pública, a situação narrada pelo consulente – participação de entes não consorciados em licitação compartilhada realizada por consórcio público – não encontra previsão no ordenamento jurídico pátrio, ressalvada a possibilidade de posterior adesão à ata de registro de preços respectiva, na condição de “carona”.

            Ao final, o Tribunal Pleno aprovou o voto do relator, fixando prejulgamento de tese, com caráter normativo, no sentido de que:

            “Entes Federativos não consorciados podem participar de licitações compartilhadas realizadas por Consorcio Público? Se sim, qual seria os requisitos e o instrumento jurídico mais adequado a ser firmado? ”. Entes não consorciados não podem participar de licitação compartilhada a ser realizada por consórcio público, por ausência de amparo legal. Contudo, é lícita a adesão posterior à ata de registro de preços respectiva na condição de “carona”.

            (Processo 1119769– Consulta. Rel. Cons. Durval Ângelo. Deliberado em 14/6/2023)

            Assim, nota-se que por não possuir previsão legal, os entes não consorciados não podem participar de licitação compartilhada realizada por consórcios públicos. Mas nada impede de que esses entes possam aderir à ata de registro de preços, posteriormente à realização do certame, na condição de “carona”, e assim aproveitar as vantagens oriundas dos processos realizados pelos entes consorciados.

III – Recomendações do TCE-MG aos Consórcios Públicos:

            Recomenda-se aos Consórcios Públicos que entes não consorciados não podem participar de licitação compartilhada a ser realizada por consórcio público, por ausência de amparo legal. Contudo, é lícita a adesão posterior à ata de registro de preços respectiva na condição de “carona”.

IV – Recomendações da 11E aos Empresários:

          Recomenda-se aos empresários que busquem participar de processos licitatórios realizados por Consórcios Públicos, pois além da possibilidade de fechar contrato com mais de um ente consorciado, poderá também estender a contratação a mais órgãos na condição de “caronas”.

V – Recomendações do Professor Felipe Ansaloni:

            A participação de municípios em Consórcios Públicos é uma estratégia fundamental para a realização de contratações mais eficientes, principalmente para os municípios de menor porte. Lado outro, para os empresários, vender para os consórcios significa uma excelente oportunidade de atender a um coletivo de órgãos, em quantidades mais elevadas e participando de um único certame.

VI – Conclusão

            A realização de licitação por entes consorciados possui diversas vantagens, como por exemplo, economia processual, preço final mais vantajoso para a Administração Pública e especificações técnicas com mais qualidade.

            Embora não seja possível entes não consorciados participarem das licitações realizadas pelos entes consorciados, estes podem se valer da condição de “carona” e assim, conseguir realizar contratações mais vantajosas para seus órgãos.