A Aplicabilidade da Garantia nos Processos Licitatórios, sob a Ótica da Nova Lei de Licitações

I – Introdução

Nesse artigo discorreremos sobre a exigência das garantias nos processos licitatórios, sob a ótica da Nova Lei de Licitações.

Falaremos sobre as cautelas que o gestor deve tomar na elaboração do edital e o papel do empresário como “fiscal” do edital.

II – A Garantia na Nova Lei de Licitações

A Nova Lei de Licitações trouxe uma faculdade à Administração de exigir no momento da apresentação da proposta, como requisito de pré-habilitação, a comprovação de recolhimento de quantia a título de garantia, conforme art. 58, in verbis:

Art. 58. Poderá ser exigida, no momento da apresentação da proposta, a comprovação do recolhimento de quantia a título de garantia de proposta, como requisito de pré-habilitação.

• 1º A garantia de proposta não poderá ser superior a 1% (um por cento) do valor estimado para a contratação..[1]

A garantia possui como intuito demonstrar se o licitante possui condição econômico-financeiro para participar do certame e cumprir satisfatoriamente o contrato que a Administração Pública almeja celebrar.

Embora seja qualificada pela lei como requisito de pré-habilitação, o licitante que não apresentar a comprovação de recolhimento dessa garantia não poderá participar do certame, considerando que essa comprovação deve ser demonstrada no momento da apresentação da proposta.

O valor da garantia não poderá ser superior a 1% (um por cento) do valor estimado da contratação, respeitando o princípio da isonomia entre os participantes, considerando que, dessa forma, todos os licitantes possuem a mesma base de cálculo, garantindo condições igualitárias a eles.

Não obstante, o gestor deve ter cautela na exigência de garantia, devendo ter ciência de não estar agindo com formalismo exacerbado lançando no edital exigências que ferem o caráter competitivo da licitação.

Para a exigência da garantia é essencial que se realizem, na fase preparatória da licitação, estudos a respeito da viabilidade, utilidade, benefício e potencial caráter restritivo à competição.

Vejamos o que decidiu o TCE/BA a respeito do tema:

CONCORRÊNCIA PÚBLICA. IRREGULARIDADES IDENTIFICADAS. PROCEDÊNCIA. Trata-se de Denúncia formulada pela empresa (XXX), na qual alega que, no curso da Concorrência Pública nº XXXX, realizada pela Companhia de Engenharia Hídrica e de Saneamento da Bahia – CERB com o objetivo de contratar empresa para a execução de obras de Implantação do SIAA e Serviço Social no município de Brumado, apresentou a proposta mais vantajosa, tendo sido desclassificada por ter a Comissão Especial de Licitação entendido que, apenas a empresa (YYY) apresentara a garantia na modalidade exigida e dentro do prazo de validade fixado. Resolveu o Tribunal Pleno pela procedência da Denúncia, ante as graves irregularidades identificadas no certame, bem como aplicação da multa prevista no art. 35, inciso II, ao Sr. …., em razão de não terem sido configurados esforços para dar continuidade à licitação com proposta mais vantajosa, mesmo diante de decisão judiciária determinando a contratação da licitante com proposta mais vantajosa e da ausência de pedidos formais junto ao banco financiador do certame (Banco Mundial) para atendimento à sentença. Ademais, determinou o envio de cópia dos autos ao Juízo da 8ª Vara da Fazenda Pública de Salvador e ao Banco Mundial, para que tenham ciência do conteúdo presente processo.

(Processo: TCE/ 003697/2020 – Resolução: 75/2022 – Relator: Consª. Carolina Matos – Publicado no Diário Oficial Eletrônico do TCE/BA em 28/09/2022.)

Percebemos no caso em comento que o gestor sofreu penalidades, pois deixou de observar  a diretriz de busca da proposta mais vantajosa para a Administração, quando aceitou oferta em valor superior, mas com oferta de garantia.

II.I Recomendações do TCE-BA ao Gestor:

Recomenda-se ao gestor realizar estudo prévio para avaliar a viabilidade de se exigir  garantias no edital somente quando este requisito não restringir o caráter competitivo da licitação.

III. O Empresário como Fiscal do Edital

O licitante interessado em participar de um processo licitatório deve estudar minuciosamente edital e entender as exigências estabelecidas neste documento, como por exemplo, a garantia.

Assim, a empresa só deve participar do certame se cumprir todos os requisitos exigidos, desde que estes requisitos estejam previstos na legislação.

Caso o licitante entenda que o Órgão faz exigências ilegais , poderá impugnar o edital do processo licitatório, e não sendo acatada sua impugnação, pode recorrer aos órgãos de controle, inclusive ao Ministério Público.

III.I Recomendações da 11E ao Empresário

Recomenda-se ao empresário que, ao participar dos processos licitatórios, estude atentamente o edital, planeje os seus custos, inclusive despesas com a garantia, e somente participe da licitação se cumprir todos os requisitos.

1. Conclusão

Podemos concluir que o Gestor deve ter cautela na elaboração do edital, inclusive na exigência de garantias, para que possa realizar um processo com transparência e respeitando a isonomia.

Ademais, o empresário deve ter conhecimento da legislação, dos seus custos e auxiliar a sociedade a fiscalizar os processos licitatórios.