É Obrigatória a Realização de Diligência para Constatar Exequibilidade ou Inexequibilidade nas Propostas de Preços?

Por: Marcela Oliveira[1]

Supervisão: Felipe Ansaloni[2]

I – Introdução

Nesse artigo discutir-se-á sobre a obrigatoriedade de realização de diligências para constatar a exequibilidadeou a inexequibilidade das propostas classificadas no processo licitatório. O que regulamenta a Nova Lei de Licitações? Como fica a situação na Lei das Estatais? Qual a orientação da jurisprudência?

II – A Realização de Diligências para Constatar Exequibilidade ou Inexequibilidade nas Propostas

            No campo das licitações, a diligência é o ato que pode ser realizado pela autoridade que preside o certame, para esclarecer alguma dúvida ou obscuridade que eventualmente possa ocorrer no decorrer do certame licitatório.

            Na etapa da classificação das propostas de preços, mister se faz que a autoridade competente analise de forma criteriosa seu conteúdo. A Nova Lei de Licitações traz, em seu artigo 59 as hipóteses em que a proposta poderá ser desclassificada.[3]

            Para Marçal: “A desclassificação é uma decisão do órgão de contratação, determinando a exclusão de licitante do certame em virtude de conduta pessoal incompatível com as normas legais e do edital ou em decorrência de defeito na proposta apresentada”[4]

            Um dos critérios de desclassificação é quando a exequibilidade da proposta não é demonstrada, quando exigida pela Administração.

A Nova Lei de Licitações prescreve que a Administração pode determinar que o licitante comprove a exequibilidade, quando houver dúvidas se o valor ofertado cobre todos os custos de execução, assegurando-se de que a proposta será cumprida de forma efetiva.

            Lado outro, a Nova Lei de Licitações também faculta que a Administração realize diligências para auferir a exequibilidade da proposta vencedora do certame.

            A Lei que regulamenta as Empresas Estatais (Lei nº 13.306/2016), também traz essa possibilidade no § 2º do art. 56.[5]

            Nessa senda, o Tribunal de Contas da União debateu sobre esse tema no Acórdão 2189/2022 Plenário (Representação, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman):

“Licitação. Pregão. Proposta. Exequibilidade. Preço global. Orçamento estimativo. Inexequibilidade. Diligência. Obrigatoriedade.

Deve ser realizada diligência para que a licitante vencedora do pregão comprove a exequibilidade dos itens com preços consideravelmente inferiores aos estimados pela empresa estatal (art. 56, caput, inciso V e § 2º, da Lei 13.303/2016), ainda que o preço global ofertado esteja acima do patamar legal definido como parâmetro objetivo para a qualificação da proposta como inexequível (art. 56, § 3º, da Lei 13.303/2016).”

(ACÓRDÃO 2189/2022 – PLENÁRIO – RELATOR: AUGUSTO SHERMAN – PROCESSO: 000.425/2022-2 – REPRESENTAÇÃO – DATA DA SESSÃO: 05/10/2022 – NÚMERO DA ATA: 38/2022 – Plenário)

            Consoante a jurisprudência apresentada, deve-se levar em conta todo o conteúdo da proposta, valor global e valor unitário dos itens, pois pode ocorrer de que o valor reduzido em alguns itens, pode não significar a inexequibilidade da oferta, pois a licitante vencedora pode minimizar sua margem de lucro ou alguns custos em função de sua atividade.

            Todavia, mesmo diante da garantia de exequibilidade pela contratada, o gestor deve avaliar a razoabilidade e a viabilidade da composição dos preços, principalmente quando houver divergências relevantes e destoantes entre o valor médio constante no edital.

            Por fim, a Administração e as Empresas Públicas necessitam ter segurança nas contratações. Uma forma de garantir essa segurança é o afastamento de propostas inexequíveis, insuficientes para a cobertura dos custos decorrentes da execução do objeto. O afastamento dessa inexequibilidade pode ser realizado por meio da realização de diligências pelos gestores, que podem exigir a comprovação da exequibilidade pelo licitante, ou realizar a avaliação técnica minuciosa levando em consideração os orçamentos levantados como estimativa para o processo.

III – Recomendações do TCU ao Gestor das Empresas Estatais:

            Recomenda-se ao Gestor que, na fase de classificação das propostas, realize diligência para que a vencedora comprove a exequibilidade dos itens com preços consideravelmente inferiores aos estimados pela empresa estatal (art. 56, caput, inciso V e § 2º, da Lei 13.303/2016), ainda que o preço global ofertado esteja acima do patamar legal definido como parâmetro objetivo para a qualificação da proposta como inexequível (art. 56, § 3º, da Lei 13.303/2016).”

IV – Recomendações da 11E ao Empresário:

Recomenda-se ao empresário que ao elaborar sua proposta de preços, pondere todos os custos diretos e indiretos que possam envolver a execução do objeto, para que consiga comprovar a exequibilidade do valor ofertado.

V – Comentários do Professor Felipe Ansaloni

            Avaliar a exequibilidade ou inexequibilidade das propostas é um ponto fundamental para que a Administração realize contratações que sejam sustentáveis. Ao mesmo tempo, as empresas precisam demonstrar de forma convincente que têm condições de praticar os preços oferecidos. Em termos práticos, alguns aspectos que podem ajudar na avaliação e demonstração da exequibilidade de uma proposta são: 1) demonstrar a existência de equipe já contratada e ociosa, capaz de absorver novos projetos, sem aumento de custos; 2) demonstrar a propriedade de máquinas, imóveis, veículos, softwares, insumos e estoques; 3) apresentar notas fiscais e contratos com valores similares; 4) demonstrar o recolhimento de encargos sociais, impostos e o cumprimento de CCTs; entre outros fatores.

VI – Conclusão

            A Nova Lei de Licitações e a Lei das Estatais facultam a realização de diligências para a constatação da exequibilidade da proposta vencedora do certame. Os gestores podem exigir a comprovação de exequibilidade por parte dos licitantes que ofertaram a proposta, ou podem fazer uma avaliação técnica, por meio de diligências, levando em consideração, principalmente os orçamentos levantados como estimativa para o processo.

            Ademais, conforme entendimento jurisprudencial, a diligência deve avaliar ainda todo o conteúdo da proposta, e não apenas o valor global.

[1] Analista da 11E Licitações.

[2] CEO e Professor da 11E Licitações.

[3] Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que:

I – contiverem vícios insanáveis;

II – não obedecerem às especificações técnicas pormenorizadas no edital;

III – apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado para a contratação;

IV – não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração;

V – apresentarem desconformidade com quaisquer outras exigências do edital, desde que insanável.

[4] Justen Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas. Lei 14.133/2021 – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021.

[5] Art. 56. Efetuado o julgamento dos lances ou propostas, será promovida a verificação de sua efetividade, promovendo-se a desclassificação daqueles que:

[…] V – não tenham sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista;

[…] § 2º A empresa pública e a sociedade de economia mista poderão realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada, na forma do inciso V do caput .