A Contratação de Remanescentes Deve Respeitar a Ordem de Classificação das Propostas?

Por: Marcela Oliveira[1]

Supervisão: Felipe Ansaloni[2]

I – Introdução

Nesse artigo será discutido acerca da contratação de remanescentes em licitações sob a ótica da Nova Lei de Licitações e Contratos e da Jurisprudência.

A contratação de licitantes remanescentes deve respeitar a ordem de classificação das propostas? Deve haver negociação pela Administração Pública nessa etapa?

II – A Contratação de Remanescentes Deve Respeitar a Ordem de Classificação Das Propostas?

            Quando o vencedor da licitação se recusa a assinar o contrato após convocado pelo órgão licitante, ou no caso de descumprimento de alguma obrigação contratual, a Administração Pública poderá proceder com a contratação de remanescentes.

A Nova Lei de Licitações traz algumas particularidades que devem ser observadas na contratação de remanescentes pela Administração Pública. Primeiramente, é uma faculdade da Administração a convocação dos licitantes remanescentes, devendo a convocação ser na ordem de classificação, e o contrato a ser celebrado deve possuir as mesmas condições propostas pelo licitante vencedor. Caso os licitantes convocados não aceitem realizar a contratação nas condições propostas pelo licitante vencedor, a Administração poderá convocar os licitantes remanescentes para negociação, na ordem de classificação, com vistas à obtenção de preço melhor, mesmo que acima do preço do adjudicatário; ou adjudicar e celebrar o contrato nas condições ofertadas pelos licitantes remanescentes, atendida a ordem classificatória, quando frustrada a negociação de melhor condição. Nessas hipóteses, deverá ser observado o valor estimado e sua eventual atualização nos termos do edital.[3]

Para o doutrinador Marçal Justen Filho: “A Administração convocará os classificados na ordem de classificação. Assim, será chamado o segundo classificado, a quem caberá manifestar a sua concordância ou discordância. Se houver a concordância, será formalizada a contratação. Se houver discordância, passar-se-á ao terceiro classificado. E assim por diante, até que se obtenha a contratação ou se exaura o elenco de classificados.”[4]

            No Processo 1058822, o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais se posicionou sobre o assunto nos seguintes termos:

DENÚNCIA. PREGÃO PRESENCIAL. TRANSPORTE ESCOLAR. PRELIMINAR DE NULIDADE DE CITAÇÃO. ACOLHIDA. MÉRITO. ALEGAÇÃO DE FORMAÇÃO DE CONLUIO. CONTRATAÇÃO DE REMANESCENTE DE SERVIÇO. NÃO OBSERVÂNCIA DOS PROCEDIMENTOS LEGAIS CABÍVEIS. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. APLICAÇÃO DE MULTA.

Está sujeito às sanções legais o vencedor da licitação que, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta pelo órgão licitante, se recusar de assinar o contrato ou, uma vez assinado, deixar de cumprir com as obrigações contratuais firmadas perante a Administração. Nessa situação, embora os demais licitantes, quando convocados para assumirem “o lugar do vencedor”, não sejam obrigados a fazê-lo “nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado”, é dever da Administração, em primeiro lugar, apresentar essa opção para os interessados remanescentes e de negociar os preços, num segundo momento, com vistas à obtenção da melhor oferta.

(Processo 1058822 – Denúncia. Rel. Cons. Subst. Telmo Passareli. Deliberado em 6/2/2024. Publicado no DOC em 5/3/2024)(grifo nosso)

A Corte Mineira de Contas destaca o ônus da Administração de oferecer aos licitantes remanescentes a oportunidade de assumir o lugar do vencedor, nas mesmas condições. Ademais, caso eles não aceitem, em um segundo momento, a Administração deve negociar os preços.

Nota-se que é indubitável que a Administração deve seguir a ordem de classificação na contratação de remanescentes, devendo negociar com os licitantes, também na ordem de classificação. Repise-se que a Nova Lei de Licitações admite, que, caso o licitante não aceite a contratação nos termos do vencedor, a Administração deverá  negociar os preços em busca da proposta que melhor atenda aos seus interesses, observado o valor estimado e os termos do edital.

O procedimento de contratação de remanescentes deve seguir o rito do comando normativo legal contido na Nova Lei de Licitações e Contratos. Ousamos dizer que a contratação de remanescentes é uma continuidade da licitação que foi realizada anteriormente. Assim, mister se faz seguir a ordem classificatória dos licitantes, tanto para assumir o lugar do vencedor com as mesmas condições, quanto para negociar para que se obtenha a melhor oferta.

III – Recomendações do TCE/MG aos Órgãos Públicos:

O TCE-MG recomenda aos Órgãos Públicos mineiros que, apresente a opção aos interessados remanescentes, de assumirem o lugar do vencedor nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado. Mas, caso os remanescentes não aceitem, devem os gestores negociar os preços, com vistas a obter a melhor oferta.

IV – Recomendações da 11E ao Empresário:

Recomenda-se ao empresário que, caso seja convocado para assumir a contratação como remanescente, analise a viabilidade de assumir com o valor da proposta do licitante vencedor. Caso não seja viável assumir a contratação nos mesmos termos do vencedor, tente negociar com a Administração, conforme faculta o § 4º do art. 90 da Nova Lei de Licitações.

V – Comentários do Professor Felipe Ansaloni

A Nova Lei de Licitações inova no procedimento de convocação do licitante remanescente, estabelecendo a possibilidade de negociação. Trata-se de uma excelente novidade, oportunizando que as empresas remanescentes melhorem um pouco mais a sua última oferta. Ao mesmo tempo, possibilita que o Poder Público possa aproveitar a posição do procedimento licitatório realizado, ajustando-se os preços.

VI – Conclusão

A Administração Pública, na contratação de remanescentes deve seguir a ordem de classificação das propostas, segundo a Nova Lei de Licitações e Contratos. Em primeiro lugar, ela deve convocar o licitante a assumir a contratação nos mesmos termos do vencedor. Caso não haja aceitação dos licitantes remanescentes nestes termos a Administração deve negociar os preços em busca da proposta que melhor atenda aos seus interesses, observado o valor estimado e os termos do edital.

VII – Como citar este texto

BARBOSA, Felipe José Ansaloni. OLIVEIRA, Marcela de A Contratação de Remanescentes Deve Respeitar a Ordem de Classificação das Propostas? 2024. Disponível em: www.11E.com.br.

[1] Analista da 11E Licitações.

[2] CEO e Professor da 11E Licitações.

[3] Art. 90. A Administração convocará regularmente o licitante vencedor para assinar o termo de contrato ou para aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e nas condições estabelecidas no edital de licitação, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei.

[…]

• 2º Será facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou não retirar o instrumento equivalente no prazo e nas condições estabelecidas, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a celebração do contrato nas condições propostas pelo licitante vencedor.

[…]

• 4º Na hipótese de nenhum dos licitantes aceitar a contratação nos termos do § 2º deste artigo, a Administração, observados o valor estimado e sua eventual atualização nos termos do edital, poderá:

I – convocar os licitantes remanescentes para negociação, na ordem de classificação, com vistas à obtenção de preço melhor, mesmo que acima do preço do adjudicatário;

II – adjudicar e celebrar o contrato nas condições ofertadas pelos licitantes remanescentes, atendida a ordem classificatória, quando frustrada a negociação de melhor condição. (grifo nosso)

[4] Justen Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas. Lei 14.133/2021 – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021.