A Administração Pública Pode Receber Objeto com Especificação Diversa ao Edital?

Por: Marcela Oliveira[1]

Supervisão: Felipe Ansaloni[2]

I – Introdução

Nesse artigo será abordado sobre o recebimento de objeto com especificação diversa ao edital de licitação pela Administração Pública.

A Nova Lei de Licitações permite que os gestores públicos aceitem objetos diferentes do especificado no edital? Qual a orientação da Jurisprudência sobre o assunto.

II – A Administração Pública Pode Receber Objeto com Especificação Diversa ao Edital?

            As compras públicas devem ser realizadas em harmonia com os princípios administrativos, para que possam gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública.

            Parase alcançar este resultado, não basta somente selecionar a proposta mais vantajosa. A Administração deve ter cautela desde a fase preparatória da licitação, onde definirá o objeto para atendimento da sua necessidade[3], até na fase de execução do contrato, onde será verificada a conformidade do objeto que está sendo recebido com o que foi licitado[4].

             Vamos imaginar que certo órgão realizou um processo licitatório para aquisição de ônibus urbanos, com no mínimo 40 (quarenta) lugares. Entretanto, a Administração recebeu esse veículo com 38 (trinta e oito) lugares. Havendo, assim, divergência entre o que estava sendo solicitado no edital e o objeto de fato adquirido.

            Essa celeuma foi discutida no Processo nº 1121117 do TCE/MG – Primeira Câmara. Os Conselheiros acordaram no seguinte voto:

REPRESENTAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. AQUISIÇÃO DE VEÍCULOS. DIVERGÊNCIA ENTRE O OBJETO LICITADO E O OBJETO ADQUIRIDO. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. APLICAÇÃO DE MULTA. RECOMENDAÇÃO. ARQUIVAMENTO.

1. O procedimento licitatório é resguardado pelo Princípio da Vinculação ao Edital, conforme art. 41 da Lei n. 8.666/93.
2. A divergência entre o objeto licitado e o objeto adquirido caracteriza irregularidade no processo licitatório.

(Processo 1121117 – Representação. Rel. Cons. Durval Ângelo. Deliberado em 12/3/2024. Publicado no DOC em 15/5/2024) (grifos nossos)

Nessa senda, tanto a Administração Pública quanto os licitantes, devem observar a vinculação ao edital. A Nova Lei de Licitações consagra a vinculação ao edital como princípio em seu art. 5º[5], trazendo-o também como cláusula necessária aos contratos em seu art. 92, II[6].

Segundo Marçal Justen Filho: “Na licitação, a vinculação a lei é complementada pela vinculação ao ato convocatório. A Administração dispõe de margem de autonomia para configurar o certame. Mas é de sua incumbênciadeterminar todas as condições da disputa antes de seu início e tais escolhas realizadas vinculam a autoridade (e aos participantes do certame)”[7]. (grifo nosso)

Ou seja, se o edital vincula a Administração e aos licitantes, este deve ser respeitado até a fase do recebimento definitivo do objeto, não podendo a Administração aceitar objeto diferente do especificado no instrumento convocatório.

III – Recomendações do TCE/MG aos Órgãos Públicos:

O TCE/MG recomenda aos Órgãos Públicos que observem as normas e condições estabelecidas no edital, bem como os Princípios da Vinculação ao Edital e da Publicidade, observando-se a obrigatoriedade da conformidade entre o objeto licitado e o objeto adquirido.

IV – Recomendações da 11E ao Empresário:

A 11E recomenda ao empresário que fique atento à especificação dos itens não só ao oferecer sua proposta. É muito importante que o empresário se certifique de que está realizando a entrega de objeto condizente com o ofertado, sob risco de ser severamente penalizado pela Administração.

V – Comentários do Professor Felipe Ansaloni

            A Administração não pode receber objeto diverso ao licitado, tampouco os fornecedores podem entregar objetos distintos ao licitado. Ambas as situações são faltas graves, passíveis de punição, por desrespeitarem os Princípios da Vinculação ao Edital e Isonomia.

VI – Conclusão

Por todo o exposto, a Administração Pública deve observar e respeitar as normas e condições estabelecidas no edital, bem como os Princípios da Vinculação ao Edital e da Publicidade, não podendo adquirir objeto divergente do licitado, sob pena de imputação de penalidades aos gestores e empresas.

VII – Como citar este texto

BARBOSA, Felipe José Ansaloni. OLIVEIRA, Marcela de Sousa. A Administração Pública Pode Adquirir Objeto com Especificação Diversa ao Edital? 2024. Disponível em: www.11E.com.br.

[1] Analista da 11E Licitações.

[2] CEO e Professor da 11E Licitações.

[3] Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos:

II – a definição do objeto para o atendimento da necessidade, por meio de termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo, conforme o caso;

[4] Art. 140. O objeto do contrato será recebido:

II – em se tratando de compras:

1. b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo detalhado que comprove o atendimento das exigências contratuais.

• 1º O objeto do contrato poderá ser rejeitado, no todo ou em parte, quando estiver em desacordo com o contrato.

[5] Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). (grifo nosso)

[6] Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam:

II – a vinculação ao edital de licitação e à proposta do licitante vencedor ou ao ato que tiver autorizado a contratação direta e à respectiva proposta; (grifo nosso)

[7] Justen Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas. Lei 14.133/2021 – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021.